HART VE FULLER EKSENİNDE KİNCİ MUHBİR DAVALARI ve RADBRUCH FORMÜLÜ

Bu yazımda hukukun her alanını hem teorik hem pratik açıdan ilgilendiren bir tartışmanın ikinci dünya savaşı sonrası denazifikasyon sürecinde nasıl gündeme geldiğini ve bu çerçevede tartışılan baskın görüşleri inceleyeceğiz.

Doğal Hukuk-Pozitif Hukuk Ayrımı

Hukuk bilimine girişte karşımıza çıkan ilk kavramsal tartışmalardan biri doğal hukuk ve pozitif hukuk savunucuları arasında gerçekleşir. Doğal hukuk idealar evrenindeki adil düzen olarak görülmekle beraber aynı zamanda olan-olması gereken hukuk ayrımını yapmaktadır. Pozitif hukuk ise ampirik yaklaşıma tabi, mevcut hukuki sistemde uygulanan hukuk kuralları anlamına gelmektedir. Doğal hukukçular hukuk ve ahlak arasında zorunlu bir ilişki olduğunu varsayar. Pozitif hukukçular bu yaklaşıma katılmazlar. Onlara göre usulüne uygun olarak hazırlanmış hukuk kurallarının önünde ahlaki bir mani bulunmamaktadır.

Hart ve Fuller

Hart ve Fuller aynı çağda yaşayan ancak farklı görüşleri benimseyen iki hukukçudur. Hart pozitif hukuku benimserken Fuller doğal hukukun önemini vurgular. Bu iki filozof kendi görüşlerinde klasikleşmiş kalıplardan dışarı taşmaktan korkmamaktadır. Ancak bu yazımızda filozofların görüşlerine ilerleyen bölümlerde yer vereceğiz.

Kinci Muhbir Davası

Kinci muhbir davası ikinci dünya savaşı sonrasında yaşanan denazifikasyon sürecinde yapılan yargılamalar esnasında karara bağlanan bir dava türüdür. Nazi Almanyası zamanında insanlar kendilerine düşman olarak gördükleri kişileri şahsi çıkarları doğrultusunda ihbar ederek yürürlükteki yasaların uygulanmasına sebep olmuşlardır. Bu insanlar ilerleyen zamanlarda ‘kinci muhbir’ olarak anılmışlardır. Muhbirler savaş sonrasında mahkemeye çıkartılmış ve sanık sıfatıyla yargılanmışlardır. Bugün gündemimizde olan dava Hart ve Fuller başta olmak üzere birçok hukukçu tarafından tartışılmıştır. İlgili olayda 1944 yılında görevde olan bir Nazi askeri izinli olarak eve dönmüştür. Ancak kendisi askerdeyken başka bir şahısla ilişki yaşayan eşi kocasının eve dönmesinden rahatsız olmuştur. Kocasından kurtulmak isteyen kadın o dönem Almanya’da yürürlükte bulunan Nazi kanunlarındaki ihbar yükümlülüğüne dayanarak eşinin Hitler’in şahsından ve rejiminden rahatsız olduğu iddiasıyla ilgili makamlara şikayette bulunmuştur. Eşinin ihbarı sonucu yargılanan koca ölüme mahkum edilse de ceza infaz edilmemiş ve asker ihtiyacına karşılık cepheye gönderilmiştir. Durumun ilginçleştiği kısım burada başlamaktadır. Nazi döneminin sona ermesiyle cepheden dönen koca kendini haksız yere hapse göndermesi gerekçesiyle karısına dava açmıştır. Kadın savunmasında olayın gerçekleştiği zaman diliminde yürürlükte olan yasalara uygun davrandığını, ihbar etmenin o dönemde bir yükümlülük olduğunu ve bu yükümlülüğünü yerine getirdiğini, dolayısıyla suçlu olmadığını belirtmiştir. Ancak davaya bakan Bamberg İstinaf Mahkemesi, kocanın ölümü doğrultusunda verilen hükümle sonuçlanan yargılama süresinde yürürlükte olan yasaların vicdana ve adalete aykırı olması sebebiyle yok sayılması gerektiğine karar vermiş, bu kararla beraber olayın yaşandığı dönemde yürürlükte olan 1934 ve 38 tarihli kanunları uygulamayarak 1871 tarihli Alman Ceza Yasası’nın bir hükmüyle olayı çözüme bağlamıştır. Bu hükme göre sanık sıfatında kadın ‘bir kimseyi yasaya aykırı şekilde özgürlüğünden yoksun bırakanın cezalandırılacağı’ gerekçesiyle suçlu bulunmuştur. Tartışmalar bu davada mahkemenin çözüm yöntemi üzerine yoğunlaşmıştır. Alman İstinaf Mahkemesi bu davayı karara bağlarken ‘Radbruch formülü’ne başvurmuştur

Gustav Radbruch Formülü

Radbruch ikinci dünya savaşından önce Kiel, Heideberg gibi üniversitelerde ceza hukuku, hukuk sosyolojisi alanlarında dersler vermektedir. Aynı zamanda sosyal demokrat partinin aktif üyesi olan Gustav Radbruch ilerleyen zamanlarda Nazi yönetiminin güçlenmesiyle 1933 yılında görevden alınmıştır.

Radbruch’un hukuk görüşleri ikinci dünya savaşında yaşananlar sonucunda değişiklik göstermiştir. Bu yüzden Radbruch’u anlamak için görüşlerini savaştan önce ve sonra olarak sınıflandırmak gerekmektedir. Savaştan önce adalet ve düzen arasında yaşanacak ihtilaflarda pozitif hukuktan faydalanılması gerektiğini düşünen Radbruch, ikinci dünya savaşı sonrası bu görüşünden dönmüştür. Artık Radbruch’a göre hukuk kuralının uygulanması adaletsiz sonuç meydana getirirse, diğer bir ifadeyle ‘hukuksuz hukuk’ hallerinde pozitif hukuka değil doğal hukuka öncelik tanımıştır. Bu görüşü üzerine bir formül geliştiren Radbruch’un görüşleri, döneminde Alman mahkemelerince benimsenmiştir.

Radbruch formülüne göre usulüne uygun olarak çıkartılmış yasalar uygulanmakta önceliğe sahipken, uygulanması kesin ve açıkça adalete aykırılık yaratan bir norm söz konusu olduğunda bu norm uygulanmayacaktır. Nitekim Radbruch’a göre 'hukuksuz hukuk' olarak adlandırılan tam adaletsizlik hallerinde kanunun usule uygun çıkartılmış olması uygulanması için yeterli bir gerekçe değildir. Bu denli adaletsizlik doğuran bir kanunun baştan beri geçersiz olduğu kabul edilir. Bu açıklamalar nezdinde anlaşılmaktadır ki Radbruch formülü Nazi döneminde işlenen suçlarla ilgili davaların çözümünde oldukça sık görev almıştır. Formülün sonunda sözlerine devam eden Radbruch bu formülün ancak istisnai durumlarda uygulanacağını öngörmüştür. Normal koşullar altında pozitif hukukun daha üstün olduğunu, dolayısıyla istisnai durumlar dışında Radbruch formülünün uygulanmaması gerektiğini belirtmiştir. Formülün açıklandığı makaleden bir kesitle söze Radbruch’un devam etmesi durumu daha anlaşılır kılacağından ufak bir kesit bırakıyorum:

‘Yasama ve iktidar tarafından güvence altına alınan pozitif hukuk, onun içeriği adaletsiz olduğu ve insanlara yarar sağlamadığı zaman dahi, şayet yasa ve adalet arasındaki çatışma tahammül edilemez düzeye erişmedikçe üstünlüğe sahiptir. Tahammül edilemez duruma eriştiğinde yasa, adaletsiz olduğu kabul edilerek adaletin karşısında çekilmelidir’

Buradan anladıklarımızı kısaca özetlersek, pozitif hukuk haksız yahut adaletsiz olabilir. Ancak bu çatışma hukuk düzeni bakımından tahammül edilemez dereceye gelmedikçe uygulamaya müdahale edilmez.

Davada Alınan Kararların Hart ve Fuller Açısından Değerlendirilmesi

Öncelikle klasik görüşe tamamıyla sadık kalmasalar da Hart pozitif hukuku benimserken Fuller doğal hukuk taraftarıdır. Hart’a göre Radbruch formülünün mahkemede uygulanması isabetsiz bir kararı beraberinde getirmiştir. Nitekim mahkeme suçun işlendiği dönemde yürürlükte olan 34 ve 38 yıllarına ait kanunları tahammül edilemez olarak nitelendirip 1871 tarihli Ceza Kanunu’na göre hüküm vermiştir. Usulüne uygun olarak yürürlüğe koyulan bu kanunların uygulanmaması Hart nezdinde hukuk güvenliği açısından büyük tehlikeler doğurmaktadır. Hart bu durumda ilgili kanunun maddelerine göre bir çözüm önerisi sunmaktadır. Bahsi geçen madde 1934 sayılı nazi kanununda yer almaktadır. Bu maddeye göre:

1.   Ulusun veya Nasyonal Sosyalist Alman İşçi Partisi’nin önde gelen kişilerinin bizatihi kendilerine yahut aldıkları tedbirlere veyahut da oluşturdukları kurumlara karşı kamuya açık bir şekilde kin dolu veya kışkırtıcı ifadeler kullanan ya da küçük düşürücü sözler ifşa eden ve bu tavırları, halkın siyasi liderlere yönelik güvenini zedelememek üzere sergileyen hapis cezasıyla cezalandırılır

2. Dile getirenler kamuya ulaşacağını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa kamu önünde dillendirilmeyen kötü niyetli sözlü ifadelere de tıpkı kamu önünde açıklananlar gibi muamele edilir.

Hart’ın burada bize sunduğu çözüm yöntemi kinci muhbirlerin cezasız bırakılması ya da geriye dönük bir yasa yapılarak ihbar yükümlülüğü yükleyen iki yasanın kaldırılmasıyla muhbirin 1871 ceza kanuna göre yargılanmasıdır. Kinci muhbirlerin serbest bırakılması hakkaniyete aykırı olduğu gibi geriye yönelik kanun yapılması da geriye yürümezlik ilkesine/daha geniş pencerede 'suçta ve cezada kanunilik ilkesine' aykırılık teşkil etmektedir. İşbu nedenlerle duruma itiraz eden Fuller Radbruch formülünün somut olayda uygulanmış olmasını destekler.

Fuller’e göre 1934 ve 1938 tarihli nazi yasaları usulüne uygun olarak çıkartılmıştır ancak tahammül sınırının dışındadır. Bu nedenle bu kanunların uygulanmasını reddeder. Fuller bu görüşünü ‘usulüne uygun çıkartılan her görüş  hukuktur demekle hukukun meşruiyeti güç, zorlama ve egemenin iradesine terk edilmiş olur’ şeklinde savunur. Özünde bir doğal hukukçu olan Fuller hukukun ahlakla ilişkisi gereği bu tarz kanunların geçersiz olduğunu düşünmektedir. Ancak onu diğer doğal hukukçulardan ayıran özelliği bahsi geçen doğal hukuk kavramını diğerleri gibi pozitif hukukun üstünde ideal ve ulaşılması gereken bir yapı olarak görmemesidir. Daha net ifade etmek gerekirse Fuller Alman mahkemesinin kararlarına katılmakta ancak gerekçelerini isabetsiz bulmaktadır. Çünkü ona göre hukukun ahlakla ilişkisi olmakla beraber bu ilişki doğal hukukçuların yaptığı kadar geniş yorumlanmamalıdır. Fuller bu ilişkiyi 'Sekiz prosedürel ahlak ilkesi’  adını verdiği kurallar aracılığıyla daraltmaktadır. Bu ilkelere göre hukuk kuralları

1-       Genel olmalı

2-       Aleni olmalı

3-       Geleceğe yönelik olmalı

4-       Anlaşılabilir olmalı

5-       Çelişkiye düşmemeli

6-       Tabilerin gücünü aşan sorumluluklar barındırmamalı

7-       Hukuk güvenliğini azaltacak kadar değiştirilmemeli yani istikrarlı olmalıdır.

Fuller’in benimsediği ilkeler Nazi kanunlarına uygulandığında bu kanunların genellik, alenilik, çelişkiye düşmeme ve istikrarlı olma gibi ilkelerden yoksun olmasıyla sınıfta kaldığı ortadadır.(ilkeleri daha iyi anlamak için durumu somutlaştıran 'kral rex alegorisi'ne bakılması tavsiyemdir.)

Özetlemek gerekirse Radbruch formülü olağanüstü durumlarda bulanıklaşan doğal hukuk- pozitif hukuk rekabetindeki kesişimleri ele alıp pratiksel bir çözüm sunmayı amaçlamıştır. Mahkemelerce uygulanan bu görüş Hart ve Fuller’in tartışmasıyla hukuk felsefesi alanına oldukça fayda sağlamıştır. Diğer yazılarda görüşmek üzere sevgiler, esenlikler…